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浅议银行卡犯罪的司法认定
时间:2020-11-23  作者:  新闻来源:  【字号: | |

随着市场经济的发展,银行卡的功能在不断的丰富和加强,人们在日常生活和经济生活中,根据实际的需要,也不断对银行卡的功能增添新的内容。我国自上个世纪 80 年代初开始出银行卡业务活动至今,虽然时间不长,但发展迅猛。与世界其他国家一样,我国在银行卡业务不断发展的同时,有关银行卡方面的犯罪也在日益增多。从窃取、非法提供他人银行卡信息资料、制作假卡,到运输、销售、使用伪造的银行卡等各环节,均有细密的分工,犯罪活动十分猖獗,因此在司法实践中如何认定银行卡犯罪相关问题成为了关键。

一、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中“信息”的认定

《刑法》二百五十三条规定了出售、非法提供公民个人信息罪,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。出售、非法提供公民个人信息罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中的“信息”一词内涵是否一致?

笔者认为,公民在申领信用卡时,需要提交个人的基本资料,更主要的是符合领卡条件的担保资料,所以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中的“信息”的内涵侧重于申卡人的担保材料。

二、信用卡诈骗罪中“使用”的认定

此处的“使用”应当利用了信用卡储蓄、透支、消费等金融领域意义的功能。如利用伪造的信用卡私下质押担保,以此骗取他人钱财的不成立信用卡诈骗罪,宜认定为(合同)诈骗罪;伪造信用卡并倒卖的,不应属于信用卡诈骗罪中的“使用”信用卡行为。

三、信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的认定

    《刑法》第一百九十六条第一款(三)中规定了“冒用他人信用卡”的情况,在司法解释中也详细规定了四种冒用的情形:()拾得他人信用卡并使用的;()骗取他人信用卡并使用的;()窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;()其他冒用他人信用卡的情形。那么“授权他人使用信用卡”的行为虽然违反了《信用卡业务管理办法》第36条和第67条的规定,“信用卡仅限于合法持卡人本人使用,持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户。持卡人违反本办法规定,出租或转借信用卡及其帐户的,除责令其纠正外,对其按帐户出租、转借发生的金额处以5%但不低于 l 千元罚款,并没收其非法所得”,应当承担相应的民事责任,但是否属于(四)中规定的“其他冒用他人信用卡的情形”而承担刑事责任?

笔者认为,“授权他人使用信用卡”的行为具有一定的普遍性,夫妻二人共用一张信用卡的情况也较为普遍,“授权”即代表了登记办卡人对实际持卡人透支信用卡行为的默认。所以经登记办卡人“授权”,非登记办卡人使用该信用卡的行为不宜纳入“冒用他人信用卡”的范畴。

四、信用卡诈骗罪中“恶意透支”的认定

    根据司法解释中的规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为“恶意透支”。对于“非法占有为目的”又进行了分类:①明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;②肆意挥霍透支的资金,无法归还的;③透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;④抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;⑤使用透支的资金进行违法犯罪活动的。⑥其他非法占有资金,拒不归还的行为。“非法占有为目的”涉及到犯罪构成的主观要件,司法认定上存在很大难度。

1、对于“发卡银行两次催收”的认定

认定恶意透支的必要程序要件是银行催收,对于催收的认定在实务中也存在一定的问题。银行对于信用卡透支的催收方式一般包括电话催收、信件催收和邮件催收,但实际情况中持卡人可能因为种种原因没有接听到电话,没有收到信件,没有查看电子邮箱,那么此时银行的催收行为在法律上是否可以认定为一次催收?两次催收中的间隔时间是否合理?

笔者认为,银行催收的前提必须是确保持卡人真正接收到了催收信息方可有效。对于持卡人预留的联系方式,银行也有“用尽义务”,也就是说,银行在采用一种联系方式联系不到持卡人时,是否采用持卡人预留的其他方式向持卡人催收?如果没有,则视为银行的催收没有达到有效性。另外,银行是否对其有效催收固定证据?如果没有,同样视为银行的催收没有达到有效性。只有有证据证明了持卡人确已收到银行的催收时,方能认定为有效催收。

    催收的意义是为了敦促透支人尽快筹款、还款,而且该款规定了发卡银行需经两次催收。如果发卡银行一个工作日发出了两次有效催收,表面符合该款规定,但却违背了立法宗旨。所以两次催收中是否具有合理的时间间隔是司法实践中认定中的关键。

2、对于“明知没有还款能力”的认定

实践中,对于“明知没有还款能力”的时间点存在两个,即透支前和透支后。此处法律是处罚透支前明知没有还款能力的行为还是透支后明知没有还款能力的行为还是都处罚存在一定的争议。

    对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力,仍然进行大量透支,导致无法归还的情况,当然属于此处的“明知”,构成信用卡诈骗罪。因为,在这种情况下,行为人已经明确知道自己没有还款能力,但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的事实而大量透支,主观“非法占有”的意图已经十分明显,最终导致透支款项无法归还是其应当预见到的必然结果。

    但是,对于行为人在透支后,才知道自己没有还款能力,因而无法归还透支款项的,是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”情形?笔者认为,这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力,进而无法归还透支款项的情况,不能认定为是“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”情形。因为行为人在透支之前的自身客观情况使得其认为自己具有还款能力方才透支,透支时行为人并不具有不想还款的恶意,所以不宜认定为具有非法占有的目的而恶意透支。此处再做夸大解释,凡信用卡的使用均具有一定的风险性,在持卡期间可能处于不稳定状态,实际上很难证明行为人明知没有还款能力的时间点和还款能力的限度。若该种情况认定为恶意透支,那么没有人敢透支信用卡,就失去了信用卡透支这一功能的意义。

    3、对于“肆意挥霍透支的资金”的认定

此款规定笼统模糊,怎样的消费算是肆意挥霍透支的资金?其标准如何?此款规定在司法实践的适用中十分不明确。

    笔者认为,“肆意挥霍透支的资金”的认定要看持卡人透支款项的用途。透支款项方式或用途能充分反映行为人透支的主观心态,如果持卡人透支用于常规生活消费支出,并且符合其一贯的消费水准,那么这种透支行为是符合常理的,表明持卡人是有正常地、负责任地使用信用卡,如果持卡人的透支款项用于远超出自己消费水平的花费,此时就要看其进行此大笔透支时是否具备相应的还款能力,即此时的透支行为与还款能力相匹配即可。如前所述,每个人的还款能力不是一成不变的,可能在不同时期具备不同的还款能力, 只要透支之时具备相应的还款能力就应当排除其透支的主观恶性。

4、对于“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”的认定

对于透支后的逃匿和改变联系方式的行为客观上较易认定,但行为目的是否是为了逃避银行催收却成了构成恶意透支的重难点。行为人透支后离开其经常住所地或者或者改变联系方式是否就一定是为了逃避银行催收?

笔者认为,该条款的适用应当以持卡人透支后是否能收到发卡银行的有效催收为前提。透支后行为人改变自己的联系方式如果通知了发卡银行,那么就不能认定为是为了逃避银行催收,如果并未通知发卡银行,导致行为人无法收到银行的催收信息,则可以认定为是为了逃避银行催收而逃匿或改变联系方式,当属恶意透支。

5、“冒用信用卡”和“恶意透支”的关系

如前文所述,登记办卡人可能存在“授权”实际持卡人使用其信用卡的情形,但也同时存在实际持卡人使用登记办卡人的其信用卡恶意透支的情形,此时信用卡诈骗罪的犯罪主体应当如何认定?

笔者认为,如果登记办卡人和实际持卡人在共谋的基础上恶意透支信用卡,则构成信用卡诈骗罪的共同犯罪,两方均为信用卡诈骗罪的犯罪主体。

经“授权”的实际持卡人透支信用卡一段时间后,登记办卡人应当接收到发卡银行的有效催收信息,此时的登记办卡人如果承认实际持卡人的透支行为,则其应当承担还款义务。如果其不承认实际持卡人的透支行为,他可以追究实际持卡人的民事责任,这是登记办卡人的民事权利。同时登记办卡人也应当承担其向发卡银行还款的民事责任。登记办卡人向实际持卡人追索透支款项的民事权利不能对抗其向发卡银行还款的责任,否则就应当承担刑事责任。如果登记办卡人经过发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为恶意透支,即便实际持卡人具有恶意,信用卡诈骗罪的主体也应当是登记办卡人一人。

五、信用卡诈骗罪中“套现行为”的认定

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005年6月8法发[2005]8号)第七条规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

    实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

六、洗钱罪中所涉及的银行卡犯罪

《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪中,洗钱的方式有可能包含利用他人身份证件或假身份证件开立帐户,通过金融机构进行洗钱。其中就有可能涉及利用银行卡的犯罪,在司法认定中需详细区分此罪和彼罪。(西安市长安区人民检察院  吴璇舟)

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