【摘要】逆向派遣问题是劳务派遣制度下用人单位利用法律的不足，为节省成本，获取最大利益，从而侵犯了劳动者合法权益的一种违法性派遣现象，它极大的损害了劳动合法的应当享有的权利。本文主要从四个方面对逆向派遣问题进行展开研究，即提出问题、现状分析、国外借鉴、我国的规制对策。

【关键词】  劳务派遣； 逆向派遣；域外借鉴；法律规制

Abstract: The problem of reverse dispatch is that under the labor dispatch system, employers make use of the insufficiency of the law to save costs and obtain the maximum benefits, thus infringing on the legitimate rights and interests of workers, which greatly damages the rights that should be enjoyed by workers legally. This paper mainly studies the reverse dispatch problem from four aspects, that is, put forward the problem, present situation analysis, foreign reference, China's regulatory countermeasures.

Keywords:  Labor dispatching,  Reverse dispatch, Outside reference, Legal regulation

一、 问题的提出

 

（一）逆向派遣问题出现的背景

随着市场经济的不断发展,我国劳动力市场出现了供过于求的局面,许多人都面临失业。为稳定社会秩序,缓解就业压力,劳务派遣便作为失业人员就业的方法之一被提出,此后,它便成为了合法的就业方式。然而,劳务派遣作为一种新型的劳动形式,不同于劳动合同下的劳动关系。法律上的规定并不具有针对性,有很大的空间可取。在劳务派遣法律尚缺位的现状下,再加上劳动力市场供大于求的情况,以及市场经济下用人单位的逐利性,逆向派遣应运而生。

（二）研究逆向派遣法律问题的意义

逆向派遣,排除其有效性,简单意义上来说就是假派遣,他极大的损害了劳动者的合法权益,如同工同酬、享受社会保险待遇等。随着派遣工的逐渐增多,逆向派遣就会成为一个不安定的因素,也会成为一大案源。但法律规定有一定的滞后性,并不全面,所以研究逆向派遣法律问题就十分必要了,也会有利于社会的稳定,减轻法院工作人员的负担,促进劳动者更好就业。

二、我国逆向派遣的现状分析

 

（一）目前我国逆向派遣的概况

1.立法现状

《劳动合同法》第五十七至第六十七条以及第九十二条，分别从劳务派遣业的成立条件、用人单位及派遣单位所应履行的义务、被派遣劳动者应与派遣单位签订劳动协议以及劳动协议所要约定的内容、跨地区派遣劳动者、被派遣劳动者所享有的同工同酬的权利等方面对劳务关系的双方以及用人单位进行了规定。但从法律的角度看,规定是十分不完善的,仅六十七条对用人单位采取逆向派遣做出了限制,而且也仅限于内部意义上的逆向派遣。

《劳动合同法实施条例》第二十八条至第三十二条对劳务派遣作了补充规定，对《劳动合同法》所规定的劳务派遣的限制进行了完善，其中它提到了逆向派遣的另一种情形，以及用工单位的义务，以及派遣单位的相关禁止事项。

总体看来，中国有关劳务派遣的法律规定并不完善。例如,其中就未提到用人单位与派遣单位合作的情形。

2.司法案例中的认定

在司法实践中,普遍认为违法的逆向派遣是指用人单位在其与劳动者的事实上的劳动关系存续期间，便强制性地让劳动者与自己指定的派遣单位签订劳务协议，再派遣回本单位继续使用。在有关逆向派遣的劳动争议案件中,只要可以证明用人单位存在逆向派遣的情形,则用人单位败诉,但前提是劳动者要有证据证明其与用人单位存在事实上的劳动关系,且尚未解除或终止。

（二）我国逆向派遣的问题

1.劳动者的福利待遇无法保障

我国《劳动法》第二条至第三条概括了与用人单位存在劳动关系的劳动者所享有的相应劳动权利，其中就提到了劳动报酬权、享受保险和福利的权利。同时，为规避法律漏洞的风险性，其中也有兜底条款。

但由于被派遣劳动者与用工单位间是事实上的劳动关系，本身便和劳动合同对应的与用人单位存在规范劳动关系下的劳动者不同，而且用工单位使用派遣工的目的就在于降低成本,自然会随之降低被派遣劳动者的福利待遇。

2. 同工不同酬

《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条对被派遣劳动者的同工同酬权作了具体规定，即他应当享有与用人单位同类岗位劳动者同样的报酬。若无参考系，则将用人单位所在地相同或相似岗位劳动者的报酬作为参考标准。但法律规定是一方面，实践却是另一种情况，实践中同工同酬很难做到，且同工同酬未明确界定范围。所以，在一些大量使用派遣工的行业和企业里,派遣工的工资普遍较低,只有正式工的一半或三分之一,有的甚至基于最低工资标准发放工资。

3.法律救济的困难

首先,逆向劳务派遣一定会损害被派遣劳动者的合法权益,而用人单位则是最大受益者,它可以通过减少工资、降低保险福利待遇等方法来节约成本,还可以将责任推卸给派遣公司。而派遣单位往往由于公司不足的实力难以应付,甚至可能在收取了用工单位的管理费后卷款逃跑。劳动者在三方关系中处于绝对的弱势地位,在纠纷发生时,也由于举证责任大,举证能力弱,最终败诉。

（三）我国逆向派遣问题的成因

1.法律规定的漏洞

我国并没有专门规制劳务派遣的法律法规，只是在相关法律中进行了笼统的概括。例如，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定了可以适用劳务派遣的工作岗位，即具有临时性、辅助性、替代性性质的工作。这些工作岗位的存续期间不超过六个月，可以是非主营业务岗位，也可以是在正式工无法工作期间可由他人替代工作的岗位。不过这些规定在实践中的意义不大，它只是笼统的介绍，以“非主营业务岗位”来说，对它的理解便是千差万别的。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条明确禁止了用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的行为。但这仅是逆向派遣的一种情况，并不影响用人单位利用其与派遣单位间的私人合作发展逆向派遣。

主体限定不明确也就导致了劳务派遣的数量过快发展，用人单位和派遣单位也就利用自身的优势地位与法律的漏洞大肆发展逆向派遣。

2.企业追求最小成本及最大利益

首先,法律赋予了被派遣劳动者与用人单位同类岗位劳动者同工同酬的权利。若用人单位严格遵守了法律上的规定,则用人单位使用派遣工的成本便是使用同岗位合同工的成本与支付给派遣单位必要的管理费用的总和。但若进行逆向派遣，则可以通过减少派遣工的劳动报酬及福利等方式节约用工成本。在逐利的企业眼中，违法的派遣较于合法的派遣更能节约成本，增加利润，显然用人单位也志在于此。逆向派遣也就随之被合理化的采用了。         

三、域外派遣制度的借鉴

 

（一）国外劳务派遣用工现状

1.用工数量持续增长，用工比重不尽相同

二十一世纪初,世界上派遣工人的数量持续增长。从2002到2007,大多数国家派遣工人的数量都在迅速增加。2007年,27个国家的派遣工人总数达到9588万人,比2002年增加了近74.7%。截止到2009年底,在27个主要国家中就有近821个是派遣工。即使各个国家增速不同,但都保持着上涨的趋势。

另一方面,劳动力派遣工占总劳动者的比重在各个国家是不同的。一般来说，劳务派遣市场的发展状况越好，劳务派遣工的比重就越大，以德国、日本为例。同时,由于劳务派遣的临时性、可替代性,派遣工们也成为受经济危机影响最大的群体之一。

2.服务业成为使用量最大的领域

以国外大多数国家的派遣工数量为切入点,无论本国产业结构如何,派遣工主要分布在制造业和服务业中,且服务业所占比例较大。例如,在巴西、日本等国家,服务业占比均超过50%。但在一些传统派遣行业是制造业的国家,制造业则占较大的比重。

（二）相关法律借鉴与思考

1.日本《劳动者派遣法》

日本是少数通过法律直接规范劳务派遣定义的国家,其劳务派遣行业是完全性的劳务派遣,用人机构、派遣机构、劳动者三方主体都依据法律严格履行自己的职责。

为了促进日本经济的发展,日本政府不断地修改派遣业务的范围以及派遣期限。至第四次修改后,日本虽对劳动者派遣采取许可制度,但对其业务的范围和派遣的期限有严格的限制。观察日本《劳务派遣法》四次修改过程，我们可以得出一个结论：日本对劳务派遣业的限制是从严到宽的过程，也是从加强行政规范到加强法律规范的过程。同时，日本对劳务派遣的监督采取登记和专门备案两种形式,对这两种形式也有不同的规定。

2.法国《劳动法》

我国的劳务派遣对应着法国的“临时劳工”。法国劳动法对这种劳动形式的规制主要体现在禁止盈利性劳务派遣，即为了追求利益最大化而从事的劳务派遣活动。法国《劳动法》对违法劳务派遣行为的最高处罚是刑事犯罪，其中就有转包工罪和非法出借劳动力罪。同时法国法对提供临时劳动的企业(对应中国的派遣单位)、劳动力派遣适用范围也进行了严格的限制。比如,业务的专一性要求,相应的监督制度,必要的经济保障,禁止适用的情形,违法责任等。

四、我国逆向派遣问题规制的对策

 

（一）加强对劳务派遣准入主体的限制

逆向派遣的出现与劳务派遣主体限制的宽松是有极大关系的。日本法对劳务派遣监管采取登记备案制和特殊备案制两种形式,法国法对劳务派遣企业实行特别许可和监督制度,这在一定意义上限制了劳务派遣主体的数量。我国劳动力市场的现状是供大于求,现有法律对其主体的限制仅从三性出发,这显然是不够的,笔者认为,应该在一个限度内将主题限制的范围更加具体化且跟随实践的变化不断纠正完善,以便更好的适应市场经济的发展。

（二）制定专门的法律

我国劳务派遣业自兴起以来虽已获得较好发展,但至今没有直接对应的立法保障,且在资质审核、经营业务、登记注册方面并没有相关的机构进行审核监督,且没有相关的制度进行保障,因此,我国在自我发展的同时也应当向外国学习,以日本、法国为例,应尽快制定法律法规,规范劳务派遣,逐步完善劳务派遣人员的工作范围，并对劳动报酬、社会福利等进行明确的限制。

（三）加强对用人单位及派遣单位的监管

首先，逆向派遣是从劳务派遣中发展出的一种违法性劳务派遣，但这并不意味着劳务派遣本身是不可取的，而是企业为趋利避害所采取的一种投机取巧的派遣方式。

其次，日本派遣业之所以可以规范化发展，其中一个重要的因素便是其有具体的管理体制。作为参考，为了应对我国劳务派遣市场无序发展的状况,应当在制定并完善法律法规的同时,加强对用人单位及派遣单位的监管,建立健全劳务派遣的行业的监督管理体系,明确监督管理的职能归属,以便对其日常运行进行监督指正,实现劳务派遣正当合法的运作。

（四）设立适当的处罚机制

法国通过具体的立法和严格的处罚、刑罚来规制企业利用法律的缺口来压榨派遣的劳动力,侵犯劳动者合法权益的行为。

在我国，为避免逆向派遣的大量化发展,笔者认为,应在制定完善法律的同时也要设立严宽结合的处罚机制,以行政处罚为基点,刑事处罚为最高点。

（五）加强劳动者的维权意识

并不是所有的逆向派遣问题都可以上升到诉讼层面。劳动者在劳务派遣三方主体间处于弱势地位，在举证环节很难证明其自身与用人单位间的事实劳动关系，故败诉的可能性极大。所以，在用人单位侵犯劳动者合法权益前防患于未然便成了更好的方法，加入工会组织便是一个好的选择，由于被派遣劳动者的实际工作单位是用人单位，故用人单位对其合法权益的侵犯更为严重，加入用人单位的工会更为有利。劳动者可以通过工会的指导与帮助，预防用人单位侵犯其合法权益行为的发生。

                      

                       

  

                 结论

近年来,劳务派遣这种新的用工形式受到了越来越多企业的青睐，这很大程度上促进了就业，但也由于市场的膨胀化引发了一系列问题，逆向派遣就是其中之一。本文主要分析了我国逆向派遣现状及其危害,并借鉴外国的法律,提出了几点解决意见,但由于自身知识广度、能力水平有限,不足之处希望老师谅解。

 

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3.法律法规

[1] 《中华人民共和国劳动法》.

[2]《中华人民共和国劳动合同法》.

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